Plaintes-Marchés publics : Comment réclamer vos droits

Amine Harmach8 avril 2013

Nouveauté en vue dans la gestion des marchés publics. Après la réforme de la règlementation des marchés publics opérée en 2007, un nouveau texte donne aux entreprises le droit de saisir directement la commission des marchés pour se défendre et ce, sans avoir à passer comme auparavant par un recours préalable par le maître d’ouvrage et le ministre concerné.
C’est ce qui est contenu dans le nouveau projet de décret relatif à la commission nationale de commande publique. Publié vendredi 5 avril sur le site du Secrétariat général du gouvernement, ce texte vient ainsi donner de nouvelles attributions à la commission, définir la procédure de recours que doivent suivre les réclamants ainsi que revoir la composition de la commission (voir encadré en p. 5). Ayant désormais un nouveau nom, celui de la «Commission nationale de la commande publique», la commission des marchés a surtout de nouvelles attributions. Il est question d’une nouvelle procédure d’examen des réclamations et des difficultés nées de l’exécution, un délai et des modalités de saisine permettant à tout concurrent ou titulaire de marché de consulter directement la CNCP. Dans ce sens, la commission peut être consultée «par tout concurrent qui constate une irrégularité dans la procédure de passation d’une commande publique ou qui relève le manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence», indique l’article 22. Selon le même article, la commission peut également être saisie par toute personne qui a intérêt à conclure le marché et qui en a été empêchée de la participation, ou encore par le titulaire du marché à l’occasion de divergence ou de difficulté d’exécution d’une commande publique avec l’accord du maître d’ouvrage concerné. Toutefois le réclamant doit apporter les preuves de son recours. Ainsi toute demande de consultation doit indiquer dans un rapport annexe, de manière précise et détaillée, la question à examiner et comporter les éléments d’appréciation nécessaires. L’article 24 stipule que «le réclamant doit fournir à l’appui de sa réclamation tous les éléments d’information et documents dont il dispose. La commission peut exiger du requérant de présenter tout complément d’information jugé nécessaire pour l’instruction de sa requête». Et lorsque la commission estime que les arguments fournis par le réclamant sont probants, le président peut demander à l’autorité compétente de suspendre la procédure de passation de la commande ou de surseoir à l’approbation du marché jusqu’à l’émission de sa décision. «Dans ce cas la commission dispose d’un délai de 30 jours pour prendre sa décision», souligne l’article 25. Par ailleurs, parmi les décisions qui peuvent être prises à l’issue d’une réclamation, la commission peut recommander d’annuler la procédure lorsqu’il s’agit d’une irrégularité substantielle viciant la procédure, de rectifier l’irrégularité afin d’écarter les clauses contraires à l’obligation de mise en concurrence et de publicité et de poursuivre ensuite la procédure. Ou encore de déclarer la requête irrecevable pour manque de fondement juridique. Ces décisions doivent être motivées et sont communiquées au chef de gouvernement ainsi qu’à l’autorité concernée. Les décisions et avis de la commission, si le président le décide, peuvent être publiés sur le portail des marchés de l’Etat et sur le site du SGG.

Il fallait attendre la réforme de la réglementation des marchés opérés en 2007 pour que les concurrents puissent s’adresser directement à la commission des marchés à l’issue toutefois d’un recours hiérarchique qu’ils devaient intenter au préalable devant le maître d’ouvrage et le ministre concerné.

Dans quel cas les décisions de la commission des marchés ne s’appliquent pas
La commission nationale de la commande publique n’a qu’un rôle consultatif et de conseil. Toutefois, ses avis sont importants, vu que les collectivités locales et les départements ministériels les établissements publics y recourent pour résoudre certains problèmes de fait ou de droit soulevés lors de la passation, de l’exécution ou du paiement d’un marché. Ainsi elle peut émettre des décisions de suspension ou le sursis d’approbation. Toutefois de tels avis ne s’appliquent pas dans certains cas, notamment «si un ministre décide qu’il est nécessaire de poursuivre la procédure de passation du marché ou de l’approuver et ce si des considérations urgentes d’intérêt général le justifient. Dans ce cas, il doit adresser à la commission une lettre énonçant clairement les motifs et les justifications l’ayant amené à conclure qu’il existe de telles considérations», souligne l’article 25 du projet de décret relatif à la commission nationale de la commande publique. Aussi, selon l’article 26, «la commission n’est pas habilitée à se prononcer sur une réclamation ayant fait l’objet d’un jugement ou en cours d’instruction par une juridiction financière ou administrative ou est soumise à un organe d’inspection administratif».

Composition élargie et nouveau fonctionnement
Bien que certains puissent reprocher à cette commission d’être totalement désignée par le seul pouvoir exécutif, la commission des marchés dans sa nouvelle version a élargi sa représentativité à d’autres départements et organismes professionnels intéressés par la commande publique. Il est question des départements des finances, l’intérieur, l’équipement et des transports, l’habitat et l’urbanisme, l’agriculture, la santé, un représentant du SGG, un représentant du trésorier général, ainsi que trois représentants des organismes professionnels. Par ailleurs en ce qui concerne son fonctionnement, la commission statue selon la règle de la majorité. Le président et les membres de la commission ont voix délibérative. Les rapporteurs, fonctionnaires, techniciens ou experts dont l’avis est recueilli ont voix consultative.
Aussi le président de la commission gère les conflits d’intérêts. A cet effet tout membre dont le département qu’il représente est partie prenante dans une réclamation émanant d’un concurrent, ne peut ni prendre part au vote ni assister aux délibérations de la commission à huis clos.

Plus besoin du chef de gouvernement pour saisir la commission
Pour pouvoir saisir la commission des marchés, les concurrents et les attributaires des marchés devaient s’adresser soit au chef de gouvernement, soit au Secrétariat général du gouvernement ou encore au maître d’ouvrage concerné, seuls habilités à saisir la commission des marchés. Ce fait vide toute réclamation de sa substance et rend l’avis émis le cas échéant en conséquence sans efficacité pratique. Il fallait attendre la réforme de la réglementation des marchés opérés en 2007 pour que les concurrents puissent s’adresser directement à la commission des marchés à l’issue toutefois d’un recours hiérarchique qu’ils devaient intenter au préalable devant le maître d’ouvrage et le ministre concerné. Notons toutefois qu’outre la consultation directe par le chef de gouvernement et par le SGG sur toute question de son ressort, la commission est saisie par les ordonnateurs concernés, le ministre de tutelle de l’établissement concerné, par le trésorier général du Royaume, l’autorité de tutelle de la collectivité territoriale concernée.